«…La implementación rigurosa de políticas ESG y la debida diligencia no solo resguarda los intereses de los accionistas, sino que también garantizan el respeto a los DD.HH. y promueven una gestión empresarial responsable y ética. Los juristas desempeñan un papel crucial al guiar a las empresas hacia un horizonte donde la justicia, la responsabilidad y el bienestar colectivo converjan en perfecta armonía…»
¿Cuál es la diferencia entre el compliance penal, el normativo y la debida diligencia relativa a los derechos humanos?
Se trata de tres facetas de un deber de debida diligencia, transversal a toda la actividad empresarial, con distintas fuentes e intereses protegidos.
Para precisar los tres conceptos debemos recordar que, en el universo legal, las empresas se erigen como figuras ficticias dotadas de una existencia jurídica equiparable a la de un ser humano. Bajo este manto conceptual adquieren derechos, contraen obligaciones e incluso pueden ser consideradas responsables de delitos. Por ello pueden demandar el cumplimiento de un contrato, pueden ser demandadas por discriminación arbitraria de un consumidor o multársele por no pagar impuestos.
En cuanto a la responsabilidad penal, la falta de voluntad inherente a las entidades jurídicas planteó un dilema que desafió los cimientos mismos de dicha responsabilidad: ¿cómo puede atribuirse culpa o dolo a algo carente de voluntad? La técnica de los legisladores fue remplazar el requisito relativo a la voluntad por la obligación de ejercer un deber de dirección y de supervisión de la actividad de la empresa destinado a evitar que se comentan los delitos que expresamente prescribe la ley.
Ahora bien, para que la empresa pueda legítimamente afirmar que cumplió con dicho deber, tiene que haber adoptado un modelo de gestión que pueda calificarse como diligente. La ley incluso describió los parámetros fundamentales que debían cumplir estos modelos de gestión (modelos de prevención de delitos).
En segunda instancia, la debida diligencia sectorial o compliance normativo da origen a figuras similares a los modelos de prevención de delitos, tales como los establecidos por la ley de protección al consumidor y que consagran los planes de cumplimiento. Es en este punto que el legislador sale del ámbito penal, esta vez, para precisar el régimen de infracciones civiles.
En último término encontramos un tercer movimiento, a la vanguardia en este proceso de asimilación entre la responsabilidad de la persona humana y la persona jurídica. Nos referimos a la dictación de normativas nacionales y textos internacionales relativos a la debida diligencia empresarial en materias ESG (ambiental, social y de gobernanza, en castellano), y, más específicamente, en materia de derechos humanos. A modo ejemplar: los principios rectores de empresas y derechos humanos, las líneas directrices de la OCDE para empresas multinacionales. la ley francesa relativa a la vigilancia de las sociedades matrices y las empresas contratistas, la ley alemana sobre diligencia debida de las empresas respecto de las cadenas de suministro, la ley de esclavitud moderna de 2015 de Reino Unido, entre otras.
Las tres facetas reseñadas encuentran su fundamento tanto en el deber de cuidado que incumbe a todas las personas que tienen a su cargo negocios ajenos y que, por ello se encuentran obligadas a “responder” por un cierto deber de cuidado y prevención1; pero, la debida diligencia se expande también hacia la relación de la empresa como entidad jurídica con la comunidad que la rodea. Esta dimensión se basa en la comprensión de los riesgos que las actividades empresariales implican para terceros, como son las personas que no se relacionan contractualmente con ellas (por ejemplo, los consumidores, vecinos, trabajadores), las comunidades y el medio ambiente. En este sentido, el artículo 2329 del Código Civil cobra relevancia al establecer que todo daño causado por malicia o negligencia debe ser reparado por el responsable.
El deber de cuidado de quienes administran negocios ajenos da origen, por ejemplo, a los conocidos como procesos de due diligence, donde los directores de una empresa, con la colaboración de profesionales competentes, analizan minuciosamente su funcionamiento con el fin de tomar decisiones de negocios fundamentadas, como fusiones o adquisiciones. El vínculo entre los directores y los intereses de sus mandantes, esto es, los inversionistas, es evidente.
Las políticas ambientales y sociales también deben ser implementadas por las empresas atendido el deber de cuidado del patrimonio de terceros. En efecto, la consideración de materias ESG es trascendental para la toma de una decisión de inversión, tanto porque una compañía que respete estos estándares tiene mayores posibilidades de crecimiento a largo plazo como porque también minimizan los riesgos de pérdida.
Ahora bien, mientras que los aspectos ESG son un conjunto más amplio de factores que las empresas deben considerar en su gestión empresarial, la debida diligencia en derechos humanos es un proceso específico que se enfoca en garantizar que las empresas respeten los derechos humanos en sus actividades empresariales ya no en consideración del solo interés de los accionistas, sino también en el interés de todo aquel que puede verse afectado por la respectiva actividad.
De esta forma, el enfoque en estos aspectos no solo protege los intereses de los accionistas, sino que también resguarda los derechos de todas las partes involucradas y fortalece la responsabilidad jurídica de las empresas en el ámbito de los derechos humanos.
De manera más o menos similar a los modelos de prevención de delitos, la debida diligencia en derechos humanos se refiere a la obligación de las empresas de identificar, prevenir, mitigar y remediar los impactos negativos que sus actividades empresariales pueden tener en los derechos humanos. Ella existe con independencia del interés de los accionistas. De esta forma, aun cuando una empresa puede obtener ganancias provenientes de una actividad dañina para el medioambiente, de condiciones laborales precarias o ilegales, y, en general, de una mala gestión en estas materias, lo hará ilegítimamente.
Señala Debra Satz: “Así por ejemplo, aunque ciertos mercados de bienes tales como el trabajo infantil fuesen eficientes, la existencia de consecuencias nocivas para los niños o la posibilidad de que representen un problema para la gobernabilidad democrática ofrecen valederas razones para objetarlos (…) Resulta evidente que la eficiencia no es el único valor relevante a la hora de examinar los mercados: también debemos tener en cuenta los efectos de estos sobre la justicia social”2.
En consecuencia, tanto en las políticas ESG y su vertiente de derechos humanos confluyen la responsabilidad en la administración de negocios ajenos, como la responsabilidad extracontractual.
De ello se concluye que la consideración de aspectos ESG y de debida diligencia empresarial en materia de derechos humanos puede disminuir el grado de responsabilidad de una empresa, contractual y extracontractual. Esto, por cuanto la rigurosidad en la implementación de sus políticas materias puede dar lugar a que su conducta reciba la calificación de diligente, es decir, carente de culpa o dolo, lo que excluye la respectiva responsabilidad.
En resumen, la implementación rigurosa de políticas ESG y la debida diligencia en derechos humanos no solo resguarda los intereses de los accionistas, sino que también garantizan el respeto a los derechos humanos y promueven una gestión empresarial responsable y ética. En este camino, los juristas desempeñan un papel crucial al guiar a las empresas hacia un horizonte donde la justicia, la responsabilidad y el bienestar colectivo converjan en perfecta armonía.
1 Al respecto es pertinente evocar lo dispuesto en el artículo 44 del Código Civil, que distingue entre tres especies de culpa descuido: culpa grave, leve, y levísima. La ley normalmente, exige lo que se denomina diligencia o cuidado ordinario o mediano, el cual se opone a la culpa leve, esto es, “es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”. “El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa”. Artículo 41 de la Ley de sociedades anónimas reitera el mismo principio.
2 “Por qué algunas cosas no deberían estar a la venta. Los límites morales del mercado”, p. 19.
