«…Parece poco justificado que se continúe criticando la falta de claridad respecto de lo que se espera de una política de sostenibilidad diligentemente elaborada e implementada; sin perjuicio de la necesidad de recurrir a expertos en las diversas materias comprendidas en la sostenibilidad, pues como señala el Objetivo Nº 18 de los PRNU, los procesos diligentes deben contar con el apoyo de expertos en derechos humanos…»
Desde la emisión por parte de la Comisión para el Mercado Financiero (CMF) de la Norma de Carácter General Nº 461 ha aumentado en Chile la preocupación sobre la forma en que se le da cumplimento. Ella obliga a gran parte de sus fiscalizados a difundir en las memorias societarias las políticas adoptadas en materia de sostenibilidad ambiental, social y de gobernanza (ASG o ESG, por sus siglas en inglés). Dicha dificultad existe pese a que la norma no requiere a las empresas tener una política de sostenibilidad, ni siquiera a tener una política diligentemente elaborada. A lo que sí obliga es a que la información al respecto cumpla con todos los requisitos de las memorias: veracidad, claridad y oportunidad, entre otros.
Una infracción respecto de una normativa similar tuvo lugar en Estados Unidos, en mayo de 2022, y fue sancionada con una multa de US$ 1,5 millones por parte su regulador financiero (la Securities and Exchange Commision, SEC). La empresa involucrada fue el Bank of New York Mellon InvestmentAdviser y el hecho imputado fue formular declaraciones falsas y omisiones sobre sus criterios ASG. Se trata de las primeras sanciones de este tipo. La infracción se configuró porque el organismo había declarado que todas las inversiones en ciertos fondos que indicaba habían sido objeto de una revisión de calidad ASG. Ello no era cierto y fue constatado por el grupo de trabajo sobre lavado verde (greenwashing) de la SEC.
Al respecto, agentes de mercado han planteado varias preguntas —entre ellos, Diana Rose, directora de ESG Research de Insig—: ¿cómo se fiscaliza que una empresa efectivamente cuenta con una política ASG de calidad? Y, aún más importante, ¿cómo se mide la calidad de una política ASG? Sobre la fiscalización, nos parece que la respuesta es simple: revisando in situ la conformidad entre los hechos informados y la realidad, como se realiza en cualquier auditoría, con la sola diferencia de que nuestro regulador no cuenta con los recursos ni la competencia técnica para ello. Eso es un tema a resolver. Resta la pregunta sobre cómo se mide la calidad de una política ASG. Creemos que podemos encontrarla en los textos internacionales que han llevado a la vanguardia el tema de la sostenibilidad y, particularmente, de la responsabilidad de las empresas en el respeto de los derechos humanos. Nos referimos, particularmente, a dos textos: los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre empresas y Derechos Humanos (PRNU) y la denominada Agenda 2030 y sus Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), de la Organización de las Naciones Unidas (ONU); sin perjuicio de textos emanados de otras organizaciones con alcance más limitado, como las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales. Los dos primeros establecen principios y objetivos a lograr por parte de las empresas (también por el Estado en el caso de la Agenda 20230) y se refieren tanto a aspectos medioambientales como sociales, ambos comprendidos en la temática de los derechos humanos. Los PRNU contienen varios principios dedicados especialmente a la materia. Nos referimos a los principios Nº 15 a 18. El primero se refiere al requerimiento de contar con políticas y procesos para respetar los derechos humanos, así como para prevenir, mitigar y remediar atentados a estos, y el Nº 16 se refiere la forma en que estas políticas deben ser difundidas. Luego, el principio Nº 17 está específicamente dedicado a la debida diligencia titulándose “La debida diligencia en materia de derechos humanos”. Señala que un proceso diligente “debe incluir una evaluación del impacto real y potencial de las actividades sobre los derechos humanos, la integración de las
conclusiones, y la actuación al respecto; el seguimiento de las respuestas y la comunicación de la forma en que se hace frente a las consecuencias negativas. La debida diligencia en materia de derechos humanos:
a) Debe abarcar las consecuencias negativas sobre los derechos humanos que la empresa haya provocado contribuido a provocar a través de sus propias actividades, o que guarden relación directa con sus operaciones, productos o servicios prestados por sus relaciones comerciales;
b) Variará de complejidad en función del tamaño de la empresa, el riesgo de graves consecuencias negativas sobre los derechos humanos y la naturaleza y el contexto de sus operaciones;
c) Debe ser un proceso continuo, ya que los riesgos para los derechos humanos pueden cambiar con el tiempo, en función de la evolución de las operaciones y el contexto operacional de las empresas”.
El principio 18 añade otras condiciones, como identificar y evaluar las consecuencias negativas, reales o potenciales, sobre los derechos humanos en las que puedan verse implicadas las empresas, ya sea a través de sus propias actividades o como resultado de sus relaciones comerciales. Se señala que en este proceso se debe recurrir a expertos en derechos humanos internos y/o independientes; que deben existir consultas sustantivas con los grupos potencialmente afectados y otras partes interesadas, todo en función del tamaño de la empresa y de la naturaleza y el contexto de la operación.
Cabe destacar que en el documento “Puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para proteger, respetar y remediar”, cada principio se encuentra acompañado de comentarios que profundizan en su forma de cumplimiento.
En lo que respecta a la Agenda 2030, esta constituye una guía de referencia para elaboración e implementación de una política de sostenibilidad diligente, por cuanto incluye a los privados como destinatarios de las indicaciones normativas y de los compromisos políticos que establece.
En efecto, dentro de los actores no estatales el texto menciona la sociedad civil, en la cual podemos comprender a las empresas, sin perjuicio de que se les menciona directamente en 14 ocasiones. En consecuencia, estas pueden considerarse concernidas, a modo ejemplar, por los siguientes objetivos: el Nº 5, que se refiere a la igualdad de género; el Nº 12, que impulsa a las empresas a considerar los impactos en el medioambiente, en la sociedad, en el cambio climático, entre otros; el Nº 8, por su parte, se refiere a la promoción del crecimiento económico sostenido, inclusivo y sostenible, el empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todos, lo que se condice con el objetivo Nº 3, relativo a la necesidad de garantizar una vida sana y promover el bienestar de todos a todas las edades, mientras que el objetivo Nº 13 se refiere a la necesidad de adoptar medidas urgentes para combatir el cambio climático y sus efectos.
Los agentes de mercado han reconocido el rol interpretativo de la Agenda 2030 al señalar que “la agenda de los ODS aporta a la identificación y comprensión de las tendencias de sostenibilidad más relevantes”
(Bolsa de Santiago, GRI: Guía de reporte y divulgación de sostenibilidad para emisores en Chile).
La relevancia adquirida por la Agenda 2030 explica que el Global Reporting Initiative, uno de los sistemas de reporte más significativos en la materia, haya vinculado sus estándares con los ODS, emitiendo una serie de documentos que explican dicha relación.
A la luz de todos los cuerpo citados, que —reconozcamos— son parte del softlaw, nos parece poco justificado que se continúe criticando la falta de claridad respecto de lo que se espera de una política de sostenibilidad diligentemente elaborada e implementada; sin perjuicio de la necesidad de recurrir a expertos en las diversas materias comprendidas en la sostenibilidad, pues como señala el Objetivo Nº 18 de los PRNU, ya citado, los procesos diligentes deben contar con el apoyo de expertos en derechos humanos.
